ARTIGO | A ilegalidade da cobrança do ICMS sobre o Tust/Tusd na conta de energia
Primeiramente cumpre destacar que atualmente no Estado de SP, de fora arbitrária está cobrando de muitos contribuintes a alíquota de 25% de energia elétrica, quando a alíquota base é de 18%. Vale ressaltar que energia elétrica é um serviço essencial e isso deveria ser respeitado em razão do principio da seletividade.
Além disso, se não bastasse tal ilegalidade, cumpre notar que entre os valores cobrados nas contas de energia, pode-se observar a cobrança do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), referentes à energia elétrica.
A cobrança tem sido uma prática comum das autoridades tributárias, como as empresas responsáveis pela distribuição da energia elétrica, e tem levado consumidores à Justiça, para reparar um erro na cobrança de ICMS sobre as contas de energia.
Isso porque, a hipótese de incidência tributária que dá azo à cobrança de ICMS é a operação que envolve a circulação de mercadoria, a qual é equiparada a energia elétrica. Porquanto, embora o núcleo da atividade de tributação esteja, em regra, relacionado à operação mercantil, é apenas a circulação do bem que autoriza exação.
Neste contexto, fica evidente que o serviço de transmissão e distribuição da energia TUST/TUSD NÃO integra a base de cálculo do tributo, haja vista não poder ser considerado como hipótese de circulação de mercadoria.
Os tribunais brasileiros vêm reiteradamente proferindo decisões favoráveis para afastar encargos de energia elétrica como a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS e o consumidor poderá, inclusive, além de impedir a cobrança do imposto sobre essas tarifas mensais, postular, também, a recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e consultor da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP.
